JUVIAM-Hipotecas-MultidivisaLas hipotecas multidivisa son préstamos hipotecarios que se formalizan en una divisa extranjera, y cuyos pagos se realizan al contravalor que dicha divisa tenga en los diferentes momentos del tiempo, según las condiciones de cada préstamo.

Esta situación desemboca en la paradoja de que, tras pagar numerosas mensualidades de un préstamo de estas características (hipoteca multidivisa), es muy probable que, en función de las variaciones del tipo de interés, combinadas con las subidas y bajadas del tipo de cambio Divisa/Euro, se deba más dinero transcurridos unos años y pagados varios miles de euros que en el momento de la contratación del mismo.

Esta situación genera mucha incertidumbre, ya que eleva el riesgo general del contrato al incorporar el de fluctuación de la moneda. Esto añade una complejidad financiera en relación al préstamo convencional, dado que el consumidor no solo desconoce el interés o precio del producto contratado en cada periodo, sino que también desconoce el tipo de cambio de la divisa correspondiente. Ello implica un inevitable descontrol de su préstamo hipotecario (hipoteca multidivisa) y, en consecuencia, de su economía doméstica.

Dado que la mayoría de personas que contrataron una hipoteca multidivisa no eran conscientes del contenido real de la escritura que firmaron en su día, nos encontramos con la necesidad de determinar cuáles eran los requisitos de información que la entidad financiera estaba obligada a cumplir para entenderse que la comercialización de estos productos, a medio camino entre la legislación bancaria y la reguladora de los mercados financieros, se hizo adecuadamente. En el caso de que no fuera así, habría que definir si podría anularse únicamente esta cláusula, sin implicar por ello la nulidad de todo el contrato.

El art. 2.2 Ley del Mercado de Valores (LMV) dice expresamente que “los instrumentos financieros derivados relacionados con divisas” son objeto de esa regulación, lo cual exige automáticamente una serie de requisitos de diligencia e información reforzada no exigibles en la contratación de un préstamo hipotecario al uso. Asimismo, el incumplimiento de estas exigencias que aseguren la comprensión del consumidor, supone la nulidad respecto del contenido del contrato no explicado debidamente. Es, además, un abuso respecto del profesional que adopta la posición dominante en la negociación/imposición del contrato.

La nulidad de estas cláusulas se puede sustentar con base en varios argumentos.

Se puede considerar infringido el art. 79 LMV, lo cual provoca automáticamente el efecto legal previsto en el art. 6.3. Código Civil, nulidad por vulneración de normas imperativas.

Como consecuencia de lo anterior, al no estar el consumidor debidamente informado al no haberse respetado los procedimientos diseñados para garantizar su comprensión, es aplicable la normativa relativa al vicio del consentimiento regulada en nuestro Código Civil, ya sea por error o por dolo, o por ambas cosas, en función de las características propias de cada caso (arts.1265-1269 Cc).

Además, y en un ámbito más específico atendiendo a la naturaleza del contratante, es aplicable el RD Legislativo 1/2007 relativo a la defensa de los consumidores, dado que en su art. 80 establece un riguroso listado de requisitos respecto de las cláusulas no negociadas individualmente o, lo que es lo mismo, incorporadas a contratos de adhesión como lo son las escrituras de préstamos hipotecarios en su mayoría. No hay que perder de vista que la clave en la regulación protectora del consumidor es el Equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, así como la naturaleza de los bienes o servicios del contrato (en el caso de préstamos hipotecarios con una importancia sustancial dado que suele ser la vivienda habitual el bien que está en juego), las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del mismo, y el resto de cláusulas del contrato.

Otra ley que entra en juego, en relación con este argumento e inevitablemente ligada a la anterior, es la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) al tratarse de una cláusula no negociada individualmente.

Además de éstas, hay otras normas que pueden ser relevantes en este tipo de asuntos, tales como la Ley 16/1988, así como la Orden de 5 de Mayo de 1994, la Ley 36/2003 en caso de no haberse ofrecido un instrumento de cobertura para los riesgos, o el RD 217/2008 como normativa de desarrollo de determinados artículos clave de la LMV.

Para concluir, y retomando el asunto de la nulidad parcial, quiero poner de manifiesto que una interpretación simplista del art. 9.2 LCGC (“la sentencia estimatoria declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas cláusulas generales afectadas o su no incorporación, afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 Cc”), nos llevaría a actuar opuestamente a los principios inspiradores de la Directiva 93/13 del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como a su vigésimo primer considerando y a su art. 6.1.

De igual modo, dejaría vacío de contenido al principio utile per inutile non vitiatur (lo válido no es viciado por lo inválido), que aunque no recogido de forma expresa en nuestro Ordenamiento, se ha mencionado de forma recurrente por el Tribunal Supremo asentando la jurisprudencia de que si el acto jurídico general (el contrato en este caso) se hubiera concertado igualmente sin la parte nula, procede únicamente declarar la nulidad parcial (entre todas las sentencias, una de las más recientes, la popular STS 241/2013, de 9 de Mayo, en sus puntos 265-275).

Es por ello que si la nulidad de una cláusula no imposibilita la subsistencia del contrato, por mucho que afecte a cuestiones esenciales del mismo, la nulidad parcial es posible, y debe preferirse respecto a la nulidad total del contrato. Y más aún si estamos hablando de hipotecas multidivisa donde la nulidad del mismo conlleva un perjuicio de magnas dimensiones para el consumidor.

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